FILTRES Dans le cadre de "Campus 2013", qui s'est déroulé durant trois jours, les 9, 10 et 11 juillet 2013, à la maison de l'Unesco, s'est tenue une conférence intitulée "Formation sur les contrats de partenariat", dirigée par Julie Abrassart, avocate au barreau de Paris, Cabinet A & H Avocats, membre de la Commission ouverte de droit public au sein de l'Ordre des avocats de Paris. Les Editions juridiques Lexbase, présentes à cette occasion, vous en proposent un compte rendu.
I — La genèse d'un contrat de partenariat : de la définition du besoin à la rédaction de l'évaluation préalable
De la difficulté inhérente à l'établissement du contenu du projet du contrat de partenariat découle le fait que celui-ci doit être bien défini à l'origine. Il faut donc s'interroger sur le point de savoir si le contrat de partenariat est adéquat au projet donné. C'est l'objet de l'évaluation préalable. Quant au programme fonctionnel, il liste notamment les performances et fonctionnalités attendues, l'organisation des locaux, la nature des surfaces, les performances techniques et environnementales escomptées. Annexé au contrat, il a valeur contractuelle et sert de base au contrôle des futures prestations (vérification lors de la mise à disposition, pénalités d'exploitation par rapport aux exigences fonctionnelles). Tout au long de la procédure, le besoin peut continuer d'évoluer, si cela ne remet pas en cause l'économie générale du projet et ne modifie pas l'égalité de traitement des candidats
L'évaluation préalable est un préalable obligatoire à la procédure de passation d'un contrat de partenariat qui est un contrat dérogatoire, ce qui exige que l'on démontre que les critères définis par les textes pour son utilisation sont bien remplis. Les textes principaux qui fondent le régime des contrats de partenariat sont les suivants : l'ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004, sur les contrats de partenariat (N Lexbase : L2584DZQ), la loi n 2008-735 du 28 juillet 2008, relative aux contrats de partenariat (N Lexbase : L7307IAU), la loi n 2009-179 du 17 février 2009, pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés (N° Lexbase : L9450ICY), l'ordonnance n 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (N Lexbase : L1548IE3) et le décret n 2012-1093 du 27 septembre 2012, complétant les dispositions relatives à la passation de certains contrats publics (N Lexbase : L1237IUD)
Concernant le financement du projet, la personne privée assure le financement et la personne publique lui verse ensuite des loyers pour rembourser cette construction : sont ainsi pris en compte le coût de l'investissement, le coût du financement et le GER (gros entretien et renouvellement). Ces trois types de rémunération doivent être bien séparés. Julie Abrassart insiste sur le respect de la soutenabilité budgétaire du projet telle que définie par le décret n 2012-1093 du 27 septembre 2012, laquelle se déroule au moment de l'évaluation préalable et de la finalisation du contrat pour l'Etat et les établissements publics de santé. Les objectifs de performance doivent être atteints par la personne privée : ceux-ci sont contrôlés lors de la mise à disposition, mais doivent également être atteints et respectés après la mise à disposition pendant toute la durée du contrat. Les loyers ne sont versés qu'à compter de la mise à disposition des ouvrages, si ces derniers sont livrés en temps voulu et sont conformes au programme.
L'évaluation préalable constitue la première estimation financière et la répartition des risques : elle comprend le chiffrage du coût estimatif des travaux, des frais financiers et l'identification des risques que la personne publique souhaite voir transférer. L'objectif de l'évaluation préalable est juridique, mais aussi technique et financière, l'estimation financière devant prendre en compte la répartition des risques entres contractants. A ce titre existe une grille des risques qui comprend notamment les risques liés aux permis de construire (au niveau technique et juridique), aux sols, ou encore au taux d'emprunt (liste non exhaustive). Cela permet d'optimiser les délais (grâce à un système de bonus/malus) et de satisfaire à la fois la collectivité et l'entrepreneur. Cette répartition des risques fait l'objet d'une estimation financière : le coût du contrat de partenariat est généralement plus élevé que les autres contrats de la commande publique, avec, pour contrepartie la garantie de l'entretien du bâtiment durant toute la durée du contrat.
L'ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 fixe trois critères alternatifs pour recourir à un contrat de partenariat :
l'urgence (ce critère est néanmoins dangereux à utiliser car les opérations sont lourdes et complexes à réaliser), la complexité, et le bilan coût/avantage démontrant la supériorité du contrat de partenariat par rapport aux autres contrats de la commande publique. Ils ont été précisés par le juge administratif. Concernant le critère de l'urgence, la Haute juridiction administrative a estimé que l'urgence "doit résulter objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général, affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, quelles qu'en soient les causes" (1). Quant à la complexité, "le juge estime que le rapport final d'évaluation préalable ainsi que l'avis de la mission d'appui au partenariat public-privé ne sauraient constituer la preuve de la complexité invoquée.
La commune doit démontrer précisément son impossibilité de définir seule et à l'avance, les moyens techniques répondant à ses besoins ou le montage financier ou juridique du projet" (2)
II — Le lancement d'un contrat de partenariat
Débute ici la phase de sélection des candidatures : les candidats doivent avoir la surface financière nécessaire pour supporter des projets qui nécessitent une maintenance sur trente ans. La collectivité doit indiquer le choix de la procédure retenue par elle (en l'espèce le dialogue compétitif pour la démolition, la reconstruction et l'entretien d'un pont) mais non les considérations qui justifient le recours à cette procédure (3). La personne publique doit prendre en compte l'ensemble des problématiques, ce que ne peuvent faire les assistants à maîtrise d'ouvrage, d'où l'importance de la commission ad'hoc en la matière.
Vient ensuite la phase de rédaction du dossier de consultation des entreprises. Il s'agit ici de formaliser la répartition des risques, de définir le contenu des propositions des candidats et de définir les règles du jeu de la procédure. Le contrat de partenariat offre une certaine latitude concernant le choix et la sélection des candidats. Julie Abrassart insiste sur la nécessité pour la personne publique de ne pas se retrouver avec deux candidats (trop peu) ou six (trop). L'objectif du dialogue est de préparer la finalisation du contrat au niveau technique, mais aussi juridique et financier. Le dossier de consultation contient notamment le projet de contrat : commun aux candidats, il permet d'assurer l'égalité de traitement et d'assurer la comparabilité des offres. On y retrouve principalement l'engagement du candidat à mettre à disposition des ouvrages conformes au programme, notamment sur le plan de la fonctionnalité, des usages et des objectifs de performance à la mise à disposition, ainsi que les modalités de contrôle, par la personne publique, de l'acceptation de cette mise à disposition.
Dans le contrat de partenariat, la personne publique n'est pas maître d'ouvrage. Elle doit être présente sur le chantier pour en suivre l'évolution, ce qui nécessite l'implication de cette dernière. Il faut aussi contractualiser le calendrier de GER afin que l'entretien du bâtiment soit assuré. Doivent être également prévus le financement et les garanties de ce financement, ceci afin d'éviter de mettre la collectivité dans une situation à risques. La résiliation est possible en cours de construction ou en cours d'exploitation (les incidences financières et techniques étant toutefois différentes). Par ailleurs, l'établissement d'un calendrier de décaissement est nécessaire pour fixer le montant de l'indemnité. Une possibilité de cession des contrats doit être envisagée car des sociétés de projets se constituent spécifiquement pour l'occasion. Ces sujets doivent être abordés au moment de la discussion. Le tribunal administratif de Bordeaux a apporté des précisions sur le recours, par les acteurs des partenariats public-privé, à des "accords autonomes" qui garantissent les établissements bancaires contre les risques de fin anticipée du contrat, notamment en cas de recours à son encontre. Il précise que "rien ne s'oppose à ce que les parties s'entendent à l'avance sur les modalités d'un règlement d'indemnisation en cas d'annulation contentieuse" (4).
III — La procédure de passation
Après réception des premières propositions, une pré-analyse est effectuée. Il est important de bien préparer le dialogue en vue d'optimiser le processus d'échange avec les candidats, et ainsi de lister les questions qui peuvent être posées. La personne publique doit vérifier la cohérence du projet dans son ensemble, notamment des propositions du candidat avec les attentes techniques et fonctionnelles de la personne publique. L'équité de la phase de dialogue nécessite le respect du principe de confidentialité et d'égalité entre les candidats. Le Conseil d'Etat réaffirme le principe de l'intangibilité des candidatures avant l'attribution du contrat, valide les critères tirés de la crédibilité des offres et précise les conditions de l'impartialité de la personne publique dans le processus de sélection de l'attributaire (5). Le dialogue peut porter sur l'ensemble des aspects techniques, juridiques et financiers du projet. Il doit être encadré par la personne publique, de façon à ce que tous les sujets dignes d'intérêts soient abordés. Toutefois, le dialogue ne doit pas conduire à modifier les caractéristiques initialement présentées dans l'avis d'appel public à la concurrence et le règlement de dialogue.
Chaque phase de la procédure doit apporter des éléments nouveaux et faire avancer sur le projet. Le DCE phase offre finale doit être rédigé en prenant en compte les avancées des phases de dialogue. Il s'agit ici de finaliser le contrat et les annexes, de veiller à ce que le candidat ne revienne pas sur ses engagements, et de vérifier à ce que l'offre finale du candidat ne soit pas modifiée dans des proportions trop importantes. Il devra être porté attention à la date limite de validité des offres et à un éventuel prolongement de cette date : si un candidat refuse, toute la procédure s'arrête. Le contrat de partenariat est donc un montage juridique intéressant mais qui se révèle compliqué en matière de commande publique. Il est donc nécessaire de sensibiliser les collectivités friandes de montages innovants à la nécessité de l'adéquation d'un tel montage au projet envisagé.